Кривая вывезет

Февраль 2000-го. Рынок у ДК им. Горбунова, оперативный рейд милиции в сопровождении вашего покорного слуги и г-на Козловского, чьи фотографии использованы в статьях этой и предыдущей "пиратской" тем номера. Хотя признаки приближающейся весны уже налицо, еще довольно холодно, лежит снег, а аккурат к началу рейда и вовсе начинается пурга, олицетворяя собой, видимо, борьбу весны и зимы, сил добра и зла...

Это бы ни было добром, а что злом, но среди примерно двухсот торговых точек оперативники обнаруживают лишь две, на которых имеется пиратский софт.

Прервемся на секунду и вспомним удивительные данные, приведенные в "КТ" #344: доля пиратского рынка составляет в Москве "по некоторым позициям" (читай - по списку "РЩ") всего 5,7%. Абсурдность этого числа кажущаяся: статистика учитывает только диски с продуктами тех фирм, которые хотят и/или могут бороться с пиратством. Остальные диски, кажущиеся пиратскими, в эту статистику не попадают, оставаясь с юридической точки зрения чистыми. В этом странном мире авторских прав если нет ловца, то нет и зверя: без заявления пострадавшего правообладателя у противопиратских дел, как не представляющих "общественной опасности", никакой перспективы нет.

При таком единственно законном подходе продукты Microsoft, Adobe, CA или антивирусы Касперского оказываются в числе 94,3% полностью законных процентов - и оперативников совершенно не интересуют. Что касается двух "интересных" операм точек, то с ними обходятся так: прикинувшись обычными покупателями (сотрудник милиции посредине, понятые по бокам), делают контрольную закупку, задерживают продавцов, конфискуют и описывают товар и отправляются составлять протоколы, опрашивать задержанных - одним словом, "шить" дело. Рутина.

Следующий, уже офлайновый этап, - получение заявлений с пострадавших правообладателей (некоторые юристы считают, что такая последовательность действий не вполне законна: заявления должны предшествовать конфискации и задержанию), исследование дисков экспертом, возбуждение уголовного или административного дела в случае признания им конфискованной партии контрафактной, направление ее на экспертизу и передача дела в суд.

Административные дела прокручиваются за несколько месяцев, а уголовное тянется в среднем год-полтора, прежде чем доходит до суда. Всего за прошлый год законным путем было изъято около 1 млн. дисков, из которых 600 тысяч и 200 тысяч - со складов оптовых компаний "Торсон" (более известной в народе как "XXI век") и "Mys-Tower", остальное - мелкими партиями по 500-1000 дисков из розницы, подобно тому, как это произошло на Горбушке. Итого около двух сотен уголовных дел. По прогнозам, в 2000 году их будет меньше, якобы в 1999 году был пройден пик [1].

width=250

"КТ" хотела было взять "на контроль" дела против лоточников, началу которых я стал свидетелем во время рейда на Горбушке, но, к сожалению, оба подозреваемых на контакт идти не захотели, посчитав меня, видимо, агентом спецслужб и убоявшись скрытых у меня под одеждой видеокамер и диктофонов. Это они, конечно, зря, однако насильно мил не будешь (хотя участие "КТ" могло разве что облегчить их судьбу). Коротко поделюсь лишь общими впечатлениями, ведь ситуация довольно типична: оба задержанных молодых человека (см. фото) казались потерянными и говорили в общем и целом одно и то же: хозяина палатки толком "не знают", общаются с ним "редко" и по его инициативе, внешность "обычная", фамилии "не помнят", а зовут хозяина "Саша", в крайнем случае, "Дима"... О том, что нарушают закон, продавцы не подозревали, кроме того, верили, что хозяин, у которого "все схвачено", если что, отмажет... Оба задали сакраментальный вопрос "Что со мною теперь будет?" и оба получили не менее сакраментальный ответ: "Пойдешь по 146 УК. Будешь сотрудничать со следствием, назовешь хозяина и расскажешь все, что знаешь, - наверное, отделаешься штрафом, а откажешься (читай: "возьмешь все на себя") - получишь на полную катушку". [2]

Насколько адекватна опасность этих двух парней для общества тем карам, которые теперь обрушатся на их головы? Не знаю. С одной стороны, всякий, идущий на нарушение закона, должен понимать, что рискует, и думать о возможных последствиях, а с другой - ту же энергию, но направить против, ну, скажем, пиратской минералки или водки? Да мало ли против чего...

С экспертизой (точной методики проведения которой закон не определяет), ключевым элементом во всей антипиратской деятельности, на мой взгляд, есть проблемы. Обычно она проводится дважды. Точнее - поскольку отправить диски на экспертизу имеет право либо прокуратура (следствие), либо суд - до возбуждения уголовного дела проводится так называемое исследование ПО. Фактически именно по его результатам и определяется, будет ли судебное преследование подозреваемого, или нет. И только после возбуждения уголовного дела следствием назначается "настоящая" экспертиза (для административного преследования она не нужна вовсе), которая определяет перспективу уголовного дела.

Перед экспертом ставят три вопроса:

1. Являются ли диски контрафактными?

2. Кто является правообладателем?

3. Каков причиненный правообладателю ущерб?

width=244

Это тонкий момент. Если эксперт по тем или иным причинам дал неверное заключение - он идет под суд, то есть за свою подпись под экспертизой рискует ответить уголовно. Это сдерживает. А вот за даже заведомо неверное исследование никакой ответственности не предусмотрено. Отсюда элементарный вывод: если хочешь доставить неприятности конкуренту, организуй ему долгое и нудное противостояние с "законом", для чего договорись о визите правоохранительных органов на торговую точку, обеспечь изъятие каких угодно дисков и оплати "правильно" проведенное исследование. Этим инструментом, как увесистой дубинкой, успешно пользовались и продолжают пользоваться многочисленные энтузиасты, хотя в последнее время в отношении уголовного преследования (в отличие от административного) он потерял свою эффективность - большая часть исследований и экспертиз теперь делается в Центре независимой комплексной экспертизы и сертификации (ЦНЭКС, общественная организация), блюдущем репутацию "независимого". Да и через прокуратуру откровенная лажа тоже не пройдет. Хотя с точки зрения закона ЦНЭКС ничем от множества других организаций не отличается, пока ничего дурного за его "монополизмом" не замечено. Но сам факт "монополизма" настораживает.

Уголовно-процессуальный кодекс (УПК) РСФСР

Статья 146. Нарушение авторских и смежных прав.

1. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав... если это деяние причинило крупный ущерб, наказывается штрафом от 200 до 400 МРОТ... обязательными работами на срок от 180 до 240 часов либо лишением свободы на срок до 2 лет.

Гражданский кодекс (ГК) РФ

Статья 15. Возмещение убытков.

1. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков...

2. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Кодекс об административных правонарушениях (КоАП) РФ

Статья 252. Эксперт.

Эксперт назначается органом (должностным лицом), в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в случае, когда возникает необходимость в специальных познаниях. <...>

Статья 150.4. Продажа, сдача в прокат и иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм.

1. Продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование в коммерческих целях экземпляров произведений или фонограмм в случаях, если:

экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, или на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях и о местах производства, а также иная информация, которая может ввести в заблуждение потребителей, илина экземплярах произведений или фонограмм уничтожен либо изменен знак охраны авторского права или знак охраны смежных прав, проставленные обладателем авторских или смежных прав, влечет наложение штрафа на граждан в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц в размере от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.

2. <...>

Конфискованные в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению... за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе.

Другой сомнительный момент - определение суммы причиненного ущерба. Если первые два вопроса к эксперту относительно объективны, то в ответе на третий он обычно опирается на "мнение" правообладателя, который, вообще говоря, может указать любую пришедшую в голову сумму (закон не определяет точной процедуры измерения ущерба). Но поскольку единственная "работающая" статья УК РФ (146-я) требует "крупного ущерба" (здесь и далее см. врезку), то правообладателю, если он стремится к уголовному преследованию подозреваемого, указывать маленькие суммы смысла нет. Он и не указывает, а попросту перемножает число изъятых копий продукта на их стоимость на легальном рынке. При этом явно предполагается, что 1) все изъятые у пирата диски были бы проданы, 2) все покупатели, не добыв их у пиратов, обратились бы к легальному поставщику и 3) стоимость легальной копии равна стоимости коробочного продукта. Последние два допущения представляются совершенно ошибочными: во-первых, к легальному поставщику обратились бы не все покупатели, поскольку легальный и пиратский рынки практически не пересекаются. Это косвенно доказывается следующим фактом: когда некоторые производители пошли на торговлю софтом по пиратским расценкам, продажи коробочных версий не упали. Во-вторых, непонятно, почему за цену легального ПО принимается цена коробочной, а не более дешевой OEM- или какой-либо иной версии, которых у серьезного производителя обычно много. Непонятно и то, почему легальный и пиратский софт вообще рассматривается как идентичные продукты (ведь помимо собственно программного кода на легальном рынке приобретается еще и руководство пользователя, услуга в виде технической поддержки, престиж и пр.).

width=250

Так что рассчитывать ущерб по приведенной методике, на мой взгляд, можно только в случае, если правообладатель торгует голыми дисками по пиратским ценам. Когда же правообладатель на дешевом рынке не представлен, то фактически его коммерческие интересы пиратом не ущемляются, и организовывать судебное преследование он может только из чистых, как слеза ребенка, правозащитных соображений. Или ради дешевого пиара.

Но даже если бы процедура подсчета ущерба была корректна, остаются и другие вопросы. Напомню, что понятие ущерба включает в себя три и только три составляющие, а именно: реальный ущерб, упущенную выгоду и моральный ущерб. В УПК РФ эти понятия не расшифровываются, поэтому обратимся к ГК РФ, где в ст. 15.2 приводится определение реального ущерба и упущенной выгоды (в составе определения понятия "убыток").

Тем, кто не поленился прочесть врезку, задаю вопрос: попадает ли описанный выше алгоритм подсчета ущерба под определение ГК? Отдельно прошу учесть, что при экспертизе выясняется размер не морального ущерба или упущенной выгоды, которые можно взыскивать отдельно, а именно реального ущерба.

И последнее. В УК нигде не расшифровывается понятие "крупного" ущерба, и суды и следствие вынуждены опираться на так называемую судебную практику: крупным считается ущерб, превышающий 500 МРОТ [3] (фактически суды исходят из прецедентов, и я не пойму, почему мои официальные собеседники, улыбаясь, всячески открещивались от этого, видимо ругательного в нашей юриспруденции, термина).

Как я ни добивался, получить от юристов ясные ответы на все эти вопросы так и не смог. Интересно, что по этому поводу нет единства и в правоохранительных органах.

До сих пор мы говорили преимущественно об экспертизе в уголовном преследовании, но в практике исследований для административного разбирательства проблем еще больше. Типичный случай, описанный в следующей статье, наглядно свидетельствует о том, как "грамотное" исследование способно сдвинуть горы.

Так что, похоже, экспертиза - это узкое место правосудия. Однако узкие места сами по себе, а судебная практика сама по себе, и потенциальных "подопечных" 146-й статьи прошу учесть: обвинительные приговоры по ней выносятся, полноценного столкновения обвинения с грамотной защитой в российском суде пока не было, и станете ли вы исключением из сложившийся практики - большой вопрос.

Тем не менее, я не стану полемизировать с бытующим в правоохранительных органах мнением, что для борьбы с пиратством "есть все необходимое". Для борьбы - есть. Вопрос в способах и средствах, и для меня несомненно, что административное (читай - экономическое) преследование пиратов - гораздо более адекватный и законный способ борьбы с ними. К сожалению, очень сильно скомпрометированный царящим в административной практике произволом.

Теперь давайте сменим тему и перейдем к чисто экономическим мотивам действий участников рынка.

Договоримся, что на рынке действуют четыре группы агентов, четыре "П": Правообладатели, Пираты, Покупатели и Правоохранительные органы. Будем считать, что все они, принимая решение о сделке, руководствуются строго рациональными финансовыми соображениями (к коим опосредованно отнесем и моральные мотивы - например, ощущение комфорта и безопасности от своей законопослушности имеет для Покупателя определенное финансовое выражение). При таком подходе Правообладатели и Пираты практически ничем друг от друга не отличаются: и те и другие как Продавцы максимизируют получаемую на рынке прибыль, хотя и имеют существенно разную структуру и размеры издержек. Например, в отличие от Правообладателя Пират тратится на защиту своего нелегального статуса (взятки, поборы), но не платит налоги, а сам товар обходится ему по цене носителя. Правообладатель обычно расходует средства на маркетинг, старается окупить разработку софта, ориентируется на большую норму прибыли и т. п.

width=200

Мотивы действий Покупателя, определяющие, какой товар, легальный или пиратский, он предпочтет, заключаются в стремлении при прочих равных купить софт подешевле, в престижности покупки, в опасении быть пойманным (пристыженным) на использовании нелегального софта, в желании иметь поддержку продукта, предоставляемую только Правообладателем, в нежелании платить "зажравшимся" билгейтсам и т. п. Причем известно, что на рынке есть Покупатели, для которых соображения престижа и легальности играют главную роль и которые всегда выберут дорогой товар ("солидные клиенты"), есть такие, которые при любой возможности покупают по минимальной цене ("бедные клиенты"); оставшееся большинство образует "болото", принимающее решение, взвесив полезность и опасность альтернативных стратегий.

Что же влияет на решения "болота"? Прежде всего безопасность в использовании пиратского товара и соотношение цен. И то и другое, заметьте, определяется действиями Правоохранительных органов и Правообладателя.

Каковы мотивы действий Правоохранительных органов, явления весьма многогранного, нам в точности не известно. Но абстрагируясь от мотивов и стараясь не оторваться от реальности, будем считать, что их деятельность повышает издержки Пиратов и Покупателей пиратского товара, то есть смещает рынок в сторону легального софта. И чем Правоохранительные органы активнее, тем это смещение сильнее.

Однако хватит о мотивах. Для их обобщенного описания попробуем применить так называемую кривую спроса (КС), выражающую зависимость цены товара от числа покупателей, готовых приобрести товар именно по такой цене [4]. Характерно, что КС, традиционно рисуемая в координатах цена-количество (Quantity-Price), убывает с числом покупателей. Это выражает интуитивно понятную идею: по высокой цене согласно покупать меньшее число агентов, чем по высокой.

Чем удобна кривая спроса? Она позволяет Продавцу (что Правообладателю, что Пирату) легко определить, по какой цене ему торговать, чтобы максимизировать прибыль (такой уж он, этот продавец. Ничто его не интересует, кроме собственной прибыли [5]). Ведь согласно определению КС прибыль, а точнее доход R (если, конечно, кривая построена верно!), в точности равняется произведению спроса Q на цену товара в этой точке P(Q), то есть R = QP(Q).

Строго говоря, оптимальные точки для дохода и прибыли могут не совпадать, но в данном случае подмена этих понятий допустима: при максимизации прибыли существенны только так называемые предельные издержки (то есть затраты на выпуск дополнительной копии товара, которые в софтверной индустрии малы, как ни в какой другой отрасли), поскольку все прочие издержки (инвестиционные, или издержки вложения) влияют только на решение Продавца входить/не входить на рынок. И коли он уже на рынке, то будем исходить именно из этого.

Напомню, кстати, что желание защитить разработчиков высокотехнологичных (легко воспроизводимых) продуктов, дав им возможность оправдать свои инвестиционные издержки, и является основным мотивом законодательной защиты интеллектуальной собственности.

Рис.

Смотрим на рис. 1, где показан характерный вид кривой спроса. В точке A₁ с координатами Q₁ и P₁ доход R₁ = Q₁P₁, а в точке A₂ соответственно R₂ = Q₂P₂. В каком случае Продавец выставит за свой товар цену P₂? Тогда и только тогда, когда R₂ > R₁, то есть когда площадь прямоугольника около точки А₂(Q₂, P₂) будет больше площади прямоугольника около точки A₁(Q₁, P₁). Другими словами, из всех возможных цен P он выберет такую, при которой площадь прямоугольника OPAQ наибольшая. Для этого Продавец, если позволяют средства, проводит социологические (маркетинговые) исследования, стараясь получить кривую спроса и по ней определить точку максимального дохода. Если на маркетинг средств нет, можно попытаться обнаружить оптимальную точку экспериментальным путем, меняя цену и измеряя спрос. Правда, такие методы обычно приводят к распугиванию дилеров и уменьшению числа клиентов, то есть имеют разве что методическую ценность. Другой способ - смотреть на ценовую политику конкурентов - следует признать куда более реалистичным (монополисту в этом смысле значительно труднее).

У всякого Покупателя есть одна важная характеристика - предельная цена, по которой он готов купить товар. Дешевле - пожалуйста, а вот дороже - ни за что. Понятно, что если бы Продавец знал предельную цену для каждого Покупателя, то приложил бы все силы, чтобы продать товар именно по ней. Но Продавец, бедняга, ее не знает, и торговаться с каждым покупателем возможности не имеет... Но это не значит, что ему стоит торговать по одной-единственной цене, есть у Продавца тактика и получше: разделить рынок на независимые ниши и пытаться "загнать" в них Покупателей. Тогда можно продавать практически одинаковый товар (в нашем случае софт) в разных рыночных сегментах по разным ценам, придумывая или привнося какую-либо "разницу" в позиционировании этих продуктов. Чтобы считать продукты разными, вполне сойдет разница в уровне их поддержки, в оформлении упаковки, престижности магазина и т. п. Можно пытаться привязать свой софт к какому-либо другому товару (например, поставляя только в комплекте с покупаемым компьютером). Так и происходит, и в результате мы наблюдаем на легальном рынке разнообразие версий: коробочный и апгрейдный, OEM и лицензионный и т. п.

Если быть совсем строгим, то в случае разных товаров следует рассматривать разные кривые спроса. Но мы будем лишь держать в уме, что если покупатель интересуется не только ценой, но и какими-то другими характеристиками товара, то КС будет многомерной, поскольку благодаря дополнительным параметрам, влияющим на решение Покупателя, формируется целое их семейство.

Пределов совершенству, конечно, нет: дай Продавцу волю, он бы "разделил" рынок на число сегментов, равное числу Покупателей, и продал бы каждому их них товар по предельно допустимой для каждого из них цене. Тогда его суммарный доход составил бы сумму площадей всех бесконечно узких прямоугольников, которые можно нарисовать под кривой спроса, в пределе - всю площадь под КС, тем самым выбрав весь "потребительский излишек" покупателей (см. рис. 2).

Рис.

Это идеализированное явление, кстати, называется совершенной ценовой дискриминацией покупателя со стороны продавца и в какой-то степени может реализовываться в онлайновых Интернет-аукционах, когда есть принципиальная возможность совершить сделку с каждым покупателем по индивидуальной цене.

Но, на беду продавца, поделить рынок больше чем на пару-тройку сегментов трудно. Вот, например, Microsoft продает Office 2000 Professional Rus через одного из своих дилеров и за 400 долларов (коробочные версии), и за 290 долларов (OEM). Примерно такой же Office неплохо расходится еще и за 2,5 доллара, что дает нам третью ключевую точку на кривой спроса, вот только доходы с последнего сегмента достаются не Microsoft, и тут самое время задаться вопросом: почему?

Чтобы избежать возможных сложностей с зарегистрированными торговыми марками, договоримся впредь вести речь о некотором условном продукте Office некоего условного производителя MS. Будем считать, что легальную торговлю MS ведет по условным ценам P₁ = 400 и P₂ = 290 у. е. Не зная наверняка объема сбыта, то есть точных значений Q₁ и Q₂ (коммерческая тайна!), будем откладывать в осях координат точки (Q₁, P₁) и (Q₂, P₂) без соблюдения масштаба, учтем, что при P (r) +., Q (r) 0 (цена стремится к бесконечности, и почти никто не согласен заплатить так много за Office), а при снижении цены до уровня пиратской P₃ = 2,5 у. е. число Покупателей стремится к Q = Q₃ = Q_max, то есть к максимальной емкости рынка (см. рис. 3).

Рис.

Тогда Office по цене P₁ купит Q₁ Покупателей, по цене P₂ - (Q₂ - Q₁) Покупателей, а по цене P₃ - (Q₃ - Q₂) Покупателей, то есть общий доход Правообладателя составит сумму площадей прямоугольников 1 и 2. Площадь прямоугольника 3 - это доход пирата, согласно рисунку заметно уступающий доходу Правообладателя. Такова она пиратская доля - кормиться объедками с барского стола, потому и прямоугольник у пирата соответствующий: хоть и длинный, но очень низенький. Оставшиеся неохваченными геометрические фигуры - незакрашенные области под КС - это "упущенный" Правообладателем и Пиратом доход, тот самый потребительский излишек.

И если мы угадали с кривой (а что-то мне подсказывает, что качественно мы с нею угадали), то получается, что для фирмы MS особого смысла бороться с пиратами и отбивать у них их хлеб, вероятно, нет: немногие из (Q₃ - Q₂) Покупателей перейдут на легальный рынок. Как, похоже, не имеет для MS смысла и выходить на дешевый пиратский рынок, поскольку дополнительных доходов там немного, а издержки выхода довольно велики. Но среди преимуществ такого гипотетического шага нельзя не отметить, что сам по себе он стал бы великолепной пиаровской акцией, причем постоянно действующей и относительно дешевой.

width=250

А вот прочим, возможно не таким крупным, как MS, организациям, смысл рисовать картинки и сравнивать получающиеся прямоугольники явно есть... Не обладая монопольным положением на рынке, невозможно удерживать столь высокие цены, как у MS, а значит, КС на их софт проходит сильно "прижавшись" к оси Q. И неизвестно еще, на каком рынке - пиратском или легальном - доходы выше, поскольку высоты прямоугольников отличаются примерно на порядок, а не на два, как у MS.

Приятно думать, что именно рисование умных картинок в прошлом году и привело к правильным выводам: некоторые, в основном, российские программы появились легально на пиратском рынке. То есть фирмы пошли на отъем части доходов у пиратов, активно воспользовавшись услугами правоохранительных органов, причем для продвижения своих продуктов задействовали имеющиеся пиратские каналы распространения [6]. В результате оказалось, что продажи коробочных версий среди "солидных" клиентов не упали (таким образом, заслуживающие доверия статистические данные еще раз подтвердили, что дешевый и дорогой рынки независимы).

Что ж, теория тем и приятна, что не противоречит практике. Воспользовавшись ею, мы не открыли Америк, но, тем не менее, довольно наглядно увидели, в чем реальные интересы участников рынка ПО.

Пожелаем им всем удачи.

1 (обратно к тексту) - Если, конечно, Microsoft не начнет пачками писать заявления, парализовав тем самым работу правоохранительных структур и свою собственную. Шутка.

2 (обратно к тексту) - В любом случае - судимость.

3 (обратно к тексту) - Минимальный размер оплаты труда.

4 (обратно к тексту) - Disclaimer для крутых: просьба не считать приведенный анализ строгим. Скорее, это удобная и наглядная метафора. Впрочем, особо крутые могут проконсультироваться по затронутым вопросам с автором или (еще лучше) с учебником J. Tirole, Industrial Organization.

5 (обратно к тексту) - И слава богу.

6 (обратно к тексту) - Конкурентные, а потому дешевые.