Молодые законы (emerging law)

Существует особая отрасль права - emerging law ("молодые", появляющиеся, развивающиеся законы). Они появляются там и тогда, где и когда появляются массовые новые технологии, а старые законы оказываются неприменимыми в новом технологизированном мире. Нельзя правила дорожного движения для века лошадей переносить в век автомобилей, но схожесть между этими двумя наборами правил будет - это всего лишь правила для технологии дорожного движения.

С другой стороны, при возникновении авиации правила воздушного движения пришлось разрабатывать почти "с нуля", используя тот небогатый опыт воздушных полетов, который был накоплен ко времени разработки этих правил.

В 90-е годы нашего века основной причиной появления новых "молодых" законов служат новые информационные технологии, особенно после появления Internet. Эти новые законы обслуживают необходимость разрешения конфликтов, возникающих при создании, хранении, обработке и использовании информации - в том числе с применением компьютеров и телекоммуникации.

Большинство современных производственных, финансовых, политических, развлекательных процессов и технологий сейчас обслуживается новыми информационными технологиями, поэтому сегодня акцент с разработки и применения законов для контроля за использованием материальных объектов перемещается на разработку и применение законов для контроля за использованием информации.

Новые законодательные инициативы в области информатики весьма необходимы для того, чтобы выжить в зарождающемся постиндустриальном (а иногда уже говорят "информационном") мире: существуют серьезные международные ограничения для стран, отстающих в принятии новых информационных законов. Например, нельзя передавать персональные данные из Европейского союза в ту страну, где защита пересылаемых данных не обеспечена соответствующим законом. Нельзя организовать обмен электронными документами при экспортно-импортных операциях, если не обеспечена его законодательная защита. В настоящее же время многие поставщики требуют наличия электронного обмена документами.

Существующие крупные приоритетные государственные и международные программы - например, NII (национальная информационная инициатива США), GII (глобальная информационная инициатива Европейского союза), APII (азиатско-тихоокеанская информационная инфраструктура), - все они предусматривают приоритетную разработку нормативной базы для новых технологических процессов. Россия пока, к сожалению, почти не участвует в этом процессе.

Учитывая то, что финансовые рынки, в том числе рынок ценных бумаг, во многом - рынок недвижимости (фиксация прав собственности и "секьюритизация"), а также собственно процесс регулирования рынка практически реализуются сегодня посредством чисто информационных технологий, нельзя оставаться в стороне от законодательного процесса в этой области.

Можно предложить, например, создать лабораторию "молодого" законодательства. Разработка и принятие "молодых" законов неотвратимы - и этот процесс нужно контролировать, чтобы новые законы соответствовали потребностям рынка, а не потребностям морально устаревшего Гражданского кодекса. Для этого в стране должно существовать хотя бы несколько специалистов, ориентирующихся в новых проблемах. Эти специалисты не могут появиться сами по себе, необходимо предпринять специальные действия по их "выращиванию".

"Молодые" законы, как правило, требуют очень серьезной теоретической работы. Например, в компьютерных сетях часто невозможно определить физический носитель данных. Это может вызвать громадные трудности при определении права собственности на продукт (кому принадлежат результаты работы программы - автору программы, хозяину компьютера, тому, кто предоставил исходные данные, тому, кто оплатил работу программы и компьютера, и т. д., а часто эти вопросы даже бессмысленно задавать - особенно в случае компьютерных сетей). Без проработки технологических вопросов невозможно ответить, например, в какой момент времени права собственности на ценные бумаги в полностью электронных системах расчетов по бумагам переходят от одного владельца к другому.

Существуют новейшие области сетевых технологий, которые пока никак не регулируются. Например, информационные агенты (автоматические программы, которые осуществляют всевозможные поиски и сбор информации в сети) могут вызывать серьезные сбои в функционировании информационных систем, но может быть очень трудно определить, кто несет материальную ответственность за эти сбои.

Ситуация осложняется тем, что одновременно может быть использовано большое количество информационных агентов, а также других программ и данных. Сегодня эта область права практически не разработана.

Можно указать на следующие области, в которых появляются новые "молодые" законы - законы, о которых вчера было невозможно даже помыслить.

1. Главный тренд сегодня - это законы, закрепляющие существенную либерализацию телекоммуникационного рынка. С появлением цифровой обработки сигналов (представление, хранение, передача и обработка любых сигналов в цифровой форме) возникла концепция "конвергенции" - необходимого технологического объединения телефонных, телевизионных, почтовых, компьютерных, пейджинговых, радио- и других информационных сервисов. Появление нового регулирования, в полной мере отвечающего всемирному переходу на цифровую обработку сигналов, крайне важно, ибо старая нормативная база, разделяющая телефонный, телевизионный, компьютерный и другие виды информационного бизнеса, препятствует внедрению новых технологий передачи данных (например, доставки телевизионного изображения по обычному телефонному проводу или доступа в Internet по телевизионному кабелю).

   В США новое законодательство принято уже в 1996 году, в Европе должно быть принято в полной мере к 1998 году. В России же полным ходом идет становление законодательства в этой области, которое, похоже, будет воспроизводить старинную законодательную конструкцию, возникшую в доцифровую эру.

2. Законы о защите персональных данных и их экспорте-импорте принимались в виде международных конвенций еще с 1985 года. Тогда они в целом базировались на концепции прав человека и были крайне расплывчаты. Существенным же шагом вперед стало принятие Европейским союзом в июле 1995 года вполне конкретной Директивы по защите персональных данных и свободном обмене ими. Эта директива кроме обязательств по защите персональных данных физических лиц для фирм, работающих с этими данными, вводит ограничения на экспорт персональных данных из Европы в страны, в которых не приняты законы об адекватной защите таких данных. В то же время директива гарантирует странам, поддерживающим режим защиты персональных данных, свободный обмен ими. Если в России не будут приняты законы о защите персональных данных и их экспорте-импорте, то:
   • граждане России будут иметь меньше прав, чем граждане Европы и США;
   • свободный обмен информацией с иностранными государствами будет существенно затруднен.
3. Традиционные законы о копирайте (законы об интеллектуальной собственности) трещат сейчас по всем швам ввиду появления таких "странных" объектов их применения, как базы данных, программное обеспечение, пользовательские интерфейсы и т. п. В США сейчас эта область в основном закрывается большим количеством прецедентов. С другой стороны, Европа и WIPO (World Intellectual Property Organisation) разрабатывают свои версии законов на этот счет. Особую пикантность являют случаи, где копирайт "не работает", - это правительственная и другая публичная информация. Например, в США по закону любая федеральная информация не имеет копирайта - для того чтобы облегчить их распространение. В России подобные проблемы пока не обсуждаются, но уже есть закон, регулирующий работу с электронными базами данных. Этот закон просто ужасен.
4. Раскрытие информации - это общая проблема для ведомств, сегодня и не подозревающих об общности их проблем. Некоторые виды информации должны раскрываться для широкой публики. В их числе находится как государственная информация (базы данных, реестры, законодательство и т. п.), так и частная (информация о финансовых рынках). В США и Европе изданы нормативные акты, предписывающие государственным органам полное раскрытие всей публичной (несекретной) информации о своей деятельности в Internet.

   На финансовых рынках создаются полностью электронные системы раскрытия информации. Для них особенно важно регулировать появление посредников, добавляющих стоимость. В России известны только две подобные инициативы - раскрытие информации ФКЦБ России и раскрытие законодательной информации. Заметим, что обычная публикация информации никакого отношения к раскрытию не имеет: система раскрытия информации определяется как условия, порядок и процедуры взаимодействия регулирующих органов, раскрывателей информации и других организаций, имеющих целью обеспечение возможности нахождения конкретной раскрываемой информации, а также публичного и свободного доступа к ней в регламентированное время.

5. Криптозащита традиционно рассматривалась как потенциально опасная вещь. Сейчас законодательство, ограничительно регулирующее использование шифрования и кодирования, начало серьезно мешать развитию внутренней и международной торговли (прежде всего это касается электронных систем "поставщик-клиент", работающих в Internet). Под давлением новых технологий, а также требований публики картина начала меняться в конце 1996 года, когда в США появился прецедент, толкующий ограничение на публикацию алгоритмов криптозащиты как ограничение свободы слова. В России эти правовые проблемы не решены (есть нормативная база, ориентированная на ФАПСИ), поэтому рынок средств защиты информации практически пуст, импортировать дешевые (иногда даже бесплатные) и надежные средства защиты информации пока невозможно.

   Теоретические работы в этой области права не ведутся. Поэтому в настоящее время в России полноценная легальная электронная торговля и полноценные легальные электронные финансовые рынки, пожалуй, невозможны юридически, хотя вполне возможны технологически.

6. Современные технологии предлагают новые способы анонимной организации денежных расчетов (разные виды "электронных кошельков" в отличие от электронного перечисления безналичных денег - технология существенно отличается от технологий кредитных и дебетных карточек). Сегодня западные законодатели активно дискутируют о том, хорошо это или плохо. Проекты анонимных электронных денежных расчетов существуют только 2-3 года, поэтому никакой законодательной практики на этот счет нет. В России же эти проекты практически неизвестны.
7. С появлением киберпространства серьезнейшей проблемой стало определение юрисдикции: традиционные юридические нормы для определения той страны, чье законодательство необходимо использовать, практически перестали работать. С другой стороны, появляются новые юридические концепции (например, "договорная юрисдикция провайдеров") и подходы (например, опубликована Декларация независимости киберпространства).

   С проблемой юрисдикции тесно связана и другая проблема: совершенно непонятно, как осуществлять правоприменение. Компьютерные сети спроектированы так, чтобы выживать даже в случае атомной войны, и уж во всяком случае правоприменение в любой стране можно легко обойти, используя доступ к сети из других стран.

   Более того, часто невозможно "вычислить" преступника: киберпространство предполагает другие способы как нападения, так и защиты, нередко основанные на сверхсовременных технологиях. Концепция сочетания организационной и технологической самообороны и страхования в случае прорыва этой самообороны гораздо более приемлема для современных информационных технологий, чем система с централизованной "информационной" полицией.

   Законодательные подходы к этим проблемам в мире только-только начинают обсуждаться - в основном в форме обучения законодателей реалиям нового мира и обсуждения возникающих судебных прецедентов. В России пока не пришли даже к пониманию этих проблем.

8. Свобода слова и выражения в новом обществе должна определяться по-новому, ибо появление компьютерных сетей требует пересмотра традиционных норм, бывших эффективными для печатных и традиционных электронных медиа. Концепция "вещания", что предусматривает наличие географического центра такого вещания, полностью непригодна в компьютерных сетях, где не только нет географических границ, но и любой может быть как "читателем/зрителем", так и "издателем/станцией". Сегодня идет очень активная дискуссия на эту тему. В США в 1996 году было принято (а затем отменено) новое законодательство, предусматривающее минимальную цензуру. С появлением новых технологий стало сложно регулировать вопросы, связанные с контролем над порнографией, над распространением клеветы, разжиганием национальной розни и пр.

   Один из современных способов, предлагаемых для борьбы с распространением порнографии, - это усиление родительского контроля (использование специальных программ, которые запрещают пользователю обращаться к определенной информации без указания пароля. Пароль же назначают родители). Считается, что такой переход к технологической самообороне эффективнее, чем централизованный запрет на предоставление доступа к порнографии.

   В России, похоже, принципиальную разницу между предоставлением доступа и распространением информации даже не будут различать.

9. Нормы по электронным документам. Существует модельный закон ООН по электронным документам. Он предназначен для закрепления функционально эквивалентного подхода к электронным документам (то есть такого подхода, когда выявляются функции бумажного документа и к каждой функции подбирается эквивалентный по функциональности механизм из области информационных технологий). Эти модельные нормы далее должны уточняться национальными законодательствами. Последний вариант модельного закона ООН вышел в 1996 году. Следующим в этой серии будет модельный закон об особенностях использования электронного документооборота в морской торговле. В России сейчас создается рабочая группа в Думе, которая должна заняться проектом закона об электронном документе.
10. Системы электронного голосования. В США введением общенациональной системы электронного голосования "из дома" занимается Федеральная комиссия по связи. Возникает множество вопросов не только по законодательному обеспечению и легитимности результатов такого голосования, но и по законодательному обеспечению последствий принятия таких технологий.

    Если издержки проведения национальных референдумов или сбора пары-тройки миллионов подписей будут близки к нулю, то это означает существенное изменение политической организации общества - репрезентативная демократия будет гораздо ближе к прямой демократии. В таком мире люди еще не жили, и его законодательное обеспечение еще не отработано.

11. Если рассмотреть любые типы проведения голосований, то можно выделить так называемые права голоса - новый тип (нефинансовых) инструментов, представляющих собой односторонние обязательства эмитента по реализации результатов подсчета голосов, - относится ли это к национальным и местным референдумам, выборам в госорганы всех уровней, выборам в политических партиях или голосованию на общих собраниях акционерного общества. При принятии парадигмы прав голоса как инструментов можно использовать единую для этих инструментов учетную структуру, в том числе - технологию и инфраструктуру регистраторов и депозитариев рынка ценных бумаг. Регулирование, основанное на этой схеме, позволит путем введения конкурентного предоставления услуг в этой области существенно снизить общественные издержки на проведение голосований, особенно голосований большого масштаба.
12. Многие "молодые" законы тесно связаны между собой и требуют введения и регулирования новых типов институтов.

Например, электронная подпись, криптозащита, электронные документы, взятые совместно, требуют введения института хранителей ключей (электронных нотариатов) и соответствующего законодательного определения разделения рисков между сторонами.

Введение электронных документов для тех записей, которые должны существовать в единственном экземпляре, приводит к необходимости регулирования учетных институтов (реестродержателей и депозитариев). Это регулирование важно разработать для институтов, учитывающих записи данных, удостоверяющие какие-либо права (в том числе права собственности).

Можно, конечно, в конкретные договора по действиям, обслуживаемым такими институтами, вставлять необходимые фрагменты регулирования, но тогда не закрываются случаи, затрагивающие третьих лиц, не упомянутых в таких договорах.